Die Hüterin der EAG-Förderungen: Überblick zur EAG-Förderabwicklungsstelle

Einleitung

Der im September 2020 in Begutachtung geschickte Ministerialentwurf des Bundesgesetzes über den Ausbau von Energie aus erneuerbaren Quellen (EAG-Entwurf) wurde, nach Einlangen von über 120 Stellungnahmen, seit Oktober 2020 überarbeitet und im Ministerrat vom 17.03.2021 durch die Bundesregierung beschlossen. Die dem Nationalrat nunmehr vorgelegte Regierungsvorlage (EAG-RV) sieht, wie auch schon der EAG-Entwurf, die Errichtung eines komplett neuartigen Regimes zur Förderung der Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Quellen vor. Die Vergabe, Abwicklung und Kontrolle dieser Förderungen sollen durch die neu zu errichtende, bundesweit agierende EAG-Förderabwicklungsstelle (EAG-FAS) erfolgen. Sie wird die altbewährte Ökostromabwicklungsstelle (OeMAG) – zumindest gesetzlich – ersetzen.

Abwicklungsvertrag

Die EAG-FAS soll auf Basis eines Vertrags betrieben werden, der nach Durchführung eines Vergabeverfahrens von der Bundesministerin für Klimaschutz, Umwelt, Energie, Mobilität, Innovation und Technologie (BMK) mit dem erfolgreichen Bieter abzuschließen ist (Abwicklungsvertrag). Die im EAG-Entwurf noch vorgesehene Vergabe einer Konzession nach dem Bundesgesetz über die Vergabe von Konzessionsverträgen 2018 (BVergGKonz) wurde nicht in die EAG-RV übernommen.

Der Abwicklungsvertrag mit der EAG-FAS soll neben typischen Vertragsklauseln wie dem Gerichtsstand und Auflösungsklauseln auch die Verpflichtung der EAG-FAS enthalten, für die Abwicklung der Förderungen einen gesonderten Rechnungskreis zu führen. Auch Detailregelungen zu den Einfluss-, Einsicht- und Aufsichtsrechten der BMK sollen darin enthalten sein.

Auffällig ist, dass die umfassenden Anforderungen an einen inländischen Sitz und Eignungskriterien potenzieller Bieter aus dem EAG-Entwurf nicht in die EAG-RV übernommen wurden. Diese werden in Zukunft wohl erst in einer noch kundzumachenden Verordnung oder den Ausschreibungsunterlagen veröffentlicht werden.

Aufgaben der EAG-FAS

Zentrale Aufgaben der EAG-FAS sind die Durchführung von Förderausschreibungen und die Vergabe von Förderungen (Abschluss eines Marktprämienvertrags) sowie die Abwicklung und Kontrolle von Förderungen nach dem EAG. Außerdem soll die EAG-FAS in Zusammenarbeit mit allen relevanten Förderstellen Datenabgleiche durchführen und damit zur Vermeidung und Aufklärung von Fördermissbrauch beitragen. Zu diesem Zweck wird eine EAG-Förderdatenbank eingerichtet (dazu noch näher unter Punkt "5"). Im Gegensatz zur OeMAG wird die EAG-FAS weder als Stromhändlerin tätig, noch trifft sie eine Abnahmeverpflichtung. Anlagenbetreiber sind nach dem EAG grundsätzlich selbst für die Vermarktung des erzeugten erneuerbaren Stroms verantwortlich. Die Funktionen der EAG-FAS beschränken sich daher vielmehr auf jene einer Subventionsmittlerin ("Financial Settlement").

Zu den Ausschreibungen: Ausschreibungen sind spätestens zwei Monate vor dem jeweiligen Gebotstermin auf der Website der EAG-FAS bekanntzumachen. Dort soll auch ein Leitfaden über den Ablauf des Ausschreibungsverfahrens in einer allgemein verständlichen Form zur Verfügung gestellt werden. Weiters soll die EAG-FAS ein elektronisches Ausschreibungssystem zur Einbringung von Geboten einrichten. Auch ist die EAG-FAS für die Öffnung, Prüfung der Zulässigkeit und aufsteigende Reihung der zulässigen Gebote nach der Höhe des Gebotswertes, beginnend mit dem niedrigsten Gebotswert, sowie für die Zuschlagserteilung und den Ausschluss von (Bietern und deren) Geboten und die entsprechende Dokumentation dieser Schritte zuständig. Die Dokumentationspflicht soll zur Transparenz beitragen, sie ist aber auch im Hinblick auf etwaige gerichtliche Anfechtungen des Zuschlagsverfahrens notwendig. Zuschlags- und Reihungskriterium ist für alle zulässigen Gebote in erster Linie der gebotene Preis. Bei gleichem Gebotswert ist das Gebot mit der geringeren Gebotsmenge vorzureihen, wodurch kleinere Bieter begünstigt werden sollen. Bei gleichem Gebotswert und gleicher Gebotsmenge entscheidet das Los, sofern eine Losentscheidung für die Zuschlagserteilung erforderlich ist.

Nach Maßgabe der Reihung erteilt die EAG-FAS allen zulässigen Geboten so lange einen Zuschlag, als das Ausschreibungsvolumen nicht überschritten wird. Nach Zuschlagserteilung ist die EAG-FAS schließlich zur Veröffentlichung von Informationen zum zugeschlagenen Gebot verpflichtet.

Die EAG-FAS hat mit Bietern, die einen Zuschlag erhalten haben, und mit Förderwerbern, deren Antrag auf Förderung durch Marktprämie angenommen wurde, Verträge über die Förderung durch Marktprämie auf der Grundlage von "Allgemeinen Förderbedingungen" abzuschließen. Letztere müssen von der EAG-FAS entworfen und von der BMK mit Bescheid genehmigt werden.

Zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufgaben kann die EAG-FAS, nach Genehmigung der BMK, Fremdmittel aufnehmen. Dies ist insbesondere vor dem Hintergrund interessant, dass das EAG im Gegensatz zum ÖSG keine Bestimmung enthält, wonach die EAG-FAS die Vergütung von Ökostrom aliquot zu kürzen hat, wenn mit den verfügbaren Finanzmitteln nicht das Auslangen für laufende Verträge gefunden wird ("Fördermitteldeckel").

Rechtsstreitigkeiten – Anfechtung durch unterlegene Bieter

Das Rechtsverhältnis zwischen der EAG-FAS und Fördernehmern bzw potenziellen Fördernehmern ist privatrechtlicher Natur. Bei Erfüllen der Fördervoraussetzungen und Einreichen eines zulässigen und im Rahmen einer Ausschreibung erfolgreichen Gebots müsste unserer Ansicht nach ein gerichtlich durchsetzbarer Rechtsanspruch auf Abschluss eines Fördervertrags gegenüber der EAG-FAS bestehen (Kontrahierungszwang; vgl VfGH V 111/10).

Für Streitigkeiten zwischen der EAG-FAS und Fördernehmern, Bietern oder Förderwerbern sind die ordentlichen Gerichte zuständig. Wenn sich in einem gerichtlichen Überprüfungsverfahren nachträglich herausstellen sollte, dass ein Bieter zu Unrecht von der Ausschreibung ausgeschlossen wurde, stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen daran geknüpft sind. Die Antwort auf diese Frage wird in erster Linie davon abhängen, welches Begehren der Bieterklage zugrunde gelegt wurde. Zu denken ist an eine Klage auf Vertragsabschluss, dh auf Abschluss eines Marktprämienvertrags, oder eine Klage auf Schadenersatz, wobei in diesem Fall fraglich ist, ob der Vertrauensschaden oder sogar der Erfüllungsschaden geltend gemacht werden kann. Klagt der Bieter erfolgreich auf Vertragsabschluss ("Zuhaltung"), stellt sich wiederum die Frage, inwieweit das auf in der Ausschreibung erfolgreiche, aber noch nicht final kontrahierte Bieter und deren Förderzusage Auswirkungen haben kann. Der Grundsatz "pacta sunt servanda" gilt grundsätzlich nur bei abgeschlossenen Verträgen. Es ist jedenfalls bemerkenswert, dass sich, wie bereits im Begutachtungsentwurf, auch in der Regierungsvorlage, zu diesen Szenarien keine Regelungen finden. Auch wenn das deutsche EEG-System nicht mit dem EAG zu vergleichen ist, weil dort eine Auktion durch die Regulierungsbehörde (Bundesnetzagentur) vorgesehen ist, könnte Deutschland insoweit als Vorbild herangezogen werden, als im deutschen Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) die Folgen einer erfolgreichen Anfechtung des Auktionsergebnisses durch unterlegene oder ausgeschlossene Bieter einer gesetzlichen Regelung zugeführt wurden.

EAG-Förderdatenbank

Wie bereits unter Punkt "3" erwähnt, hat die EAG-FAS mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung eine Förderdatenbank zu führen. Dort sind Angaben über jede Anlage, die mit der EAG-FAS über einen Fördervertrag verfügt oder verfügt hat, aufzunehmen. Dazu gehören bspw Angaben zum Anlagenbetreiber, zur Art der Anlage und ihrer Engpassleistung, sowie zur Art und dem Umfang der (nach dem EAG) erhaltenen Förderungen.

Abgeltung der Aufwendungen

Die von der EAG-FAS getätigten Aufwendungen werden nach dem bereits bekannten Prinzip zur Abgeltung der Mehraufwendungen der OeMAG abgegolten (s dazu § 42 ÖSG).

Die Abdeckung der Aufwendungen der EAG-FAS erfolgt ua durch den Erneuerbaren-Förderbeitrag (bisher Ökostromförderbeitrag), also jenem Beitrag, der von allen an das öffentliche Elektrizitätsnetz angeschlossenen Endverbrauchern, mit Ausnahme von Pumpspeicherkraftwerken, bestimmten Anlagen zur Umwandlung von Strom in Wasserstoff oder synthetisches Gas und einkommensschwachen Haushalten, zu leisten ist, sowie durch die Erneuerbaren-Förderpauschale (bisher Ökostrompauschale), also jenem Beitrag in Euro pro Zählpunkt, der von allen an das öffentliche Elektrizitätsnetz angeschlossenen Endverbrauchern, mit Ausnahme von Endverbrauchern, die Netzreserve erbringen (s §§ 23b bis 23d ElWOG 2010), Pumpspeicherkraftwerken, bestimmten Anlagen zur Umwandlung von Strom in Wasserstoff oder synthetisches Gas und einkommensschwachen Haushalten, zu leisten ist.

Das Wichtigste auf einen Blick

• Die Abwicklung der Förderungen nach der EAG-RV erfolgt nicht durch die OeMAG, sondern durch eine neu zu errichtende und für das gesamte Bundesgebiet agierende EAG-FAG.
• Das Rechtsverhältnis zwischen der EAG-FAG und den Bietern bzw Förderwerbern ist privatrechtlicher Natur.
• Streitigkeiten sind vor den ordentlichen Gerichten und nicht vor Verwaltungsgerichten auszutragen.
• Fraglich ist der Rechtsschutz zu Unrecht ausgeschlossener oder unterlegener Bieter. Kann auf Zuhaltung, sprich auf Abschluss eines Fördervertrags geklagt werden, sind allenfalls drohende Auswirkungen auf erfolgreiche Bieter nicht von vornherein ausgeschlossen, zumindest solange noch kein Marktprämienvertrag abgeschlossen wurde.

authors: Bernd Rajal and Felix Schneider