Joint Ventures: Wenn Zusammenschlüsse dem Kartellrecht widersprechen

Dieser Artikel erschien am 18. Januar 2023 auf derstandard.at.

Das Internet kennt zahllose Pressemitteilungen zu neuen Joint Ventures, etwa: "Unternehmen A und Unternehmen B gründen Joint Venture zur Schaffung einer gemeinsamen Entwicklungsplattform." Daraus geht oftmals lediglich hervor, dass beide Unternehmen einen "Vertrag abgeschlossen" haben. Aus Sicht des Gesellschaftsrechts ist damit allerdings noch wenig bis gar nichts über die Art und den Ablauf der Gründung des Joint Ventures gesagt oder gar um welche Joint-Venture-Form es sich handelt, also vergesellschaftetes Joint Venture (Equity Joint Venture) oder rein vertragliches Joint Venture (Contractual Joint Venture), siehe ersten Teil dieser Serie.

Investmentvereinbarung als Fahrplan

Vertragliche Joint Ventures kommen (wie die Bezeichnung vermuten lässt) bereits durch Abschluss eines (Joint Venture-)Vertrags zustande, worin die wechselseitigen Rechte und Pflichten der Joint-Venture-Partner geregelt werden, ohne dass eine gemeinsame Gesellschaft erworben oder gegründet wird. Bei vergesellschafteten Joint Ventures haben die Parteien die Wahl, die Joint-Venture-Gesellschaft gemeinsam neu zu gründen (greenfield) oder etwa Geschäftsanteile (Aktien) an einer bereits gegründeten und bestehenden Gesellschaft im vereinbarten Verhältnis an den Joint -Venture-Partner zu veräußern, um sodann gemeinsam an der Gesellschaft beteiligt zu sein (brownfield). In der Praxis erfolgt bei bereits bestehenden Gesellschaften häufig die Aufnahme des Partners in die Joint-Venture-Gesellschaft im Wege einer ordentlichen Kapitalerhöhung (§§ 52 ff GmbHG/§§ 149 ff AktG). Aus Gründen der "Vertragshygiene" wird dabei der Prozess des sogenannten Onboardings oftmals einem separaten Vertrag (der sogenannten "Investment Vereinbarung") vorbehalten.

Die Investmentvereinbarung soll den konkreten Fahrplan des Onboardings sowie die allfällige Einbringung von Vermögensgegenständen (zum Beispiel finanzielle Mittel, Lizenzen, Gesellschaftsanteile oder Anlage- bzw. Umlaufvermögen) durch die Joint-Venture-Partner in die Joint-Venture-Gesellschaft regeln. Oftmals geben die Parteien einander auch (meist wechselseitige) entsprechende Gewährleistungen hinsichtlich der von ihnen eingebrachten Vermögensgegenstände und Leistungsversprechen ab. Hier gilt: Auch wenn man sich durch das Joint Venture wirtschaftlich lukrative Vorteile verspricht und die Zusammenarbeit der Joint-Venture-Partner im Vorfeld vielversprechend begonnen hat, sollte auch der Worst Case nicht vergessen und genau geregelt werden, unter welchen Bedingungen und zu welchen Parametern das Joint Venture im Falle des Scheiterns (zum Beispiel weil eine aufschiebende Bedingung nicht erfüllt wurde) abgewickelt bzw. beendet wird.

Ist der Zusammenschluss erlaubt?

Im Rahmen der Gründung ist es empfehlenswert, auch die kartellrechtlichen Implikationen eines Joint Ventures frühzeitig im Blick zu haben. Gerade in der Planungsphase ist besonders darauf zu achten, ob ein anmeldepflichtiger Zusammenschlusstatbestand nach dem jeweils anwendbaren nationalen oder dem europäischen Kartellrecht verwirklicht wird. (Neu-)Gründungen von operativ tätigen (Equity-)Joint Ventures erfüllen in der Regel diesen Tatbestand. Aber auch Beteiligungen an einem bereits bestehenden Joint Venture können den Tatbestand erfüllen. Abhängig von der Größe bzw. den Umsätzen der beteiligten Parteien können somit ein oder mehrere fusionskontrollrechtliche Genehmigungsverfahren – zusätzlich zu allfälligen weiteren behördlichen Genehmigungen – notwendig sein.

Besteht ein anmeldepflichtiger Vorgang, darf das Joint Venture vor Vorliegen der jeweiligen fusionskontrollrechtlichen Freigaben nicht "mit Leben befüllt" – konkret: operativ tätig – werden. Es besteht ein sogenanntes Durchführungsverbot. Erlaubt sind jedoch bloße Vorbereitungshandlungen. Die Abgrenzung einer zulässigen Vorbereitung und einer unzulässigen verfrühten Durchführung ist in der Praxis eine heikle Gratwanderung. Es schwebt sozusagen sprichwörtlich das Damoklesschwert über den beteiligten Parteien. Verstöße gegen das Durchführungsverbot (sogenanntes Gun Jumping) ziehen nämlich ein substanzielles, bußgeldbewehrtes Sanktionspotenzial nach sich: Das von Wettbewerbsbehörden oder Gerichten zu verhängende Bußgeld kann im Allgemeinen bis zu zehn Prozent des jeweiligen Gruppenumsatzes der beteiligten Parteien betragen. Darüber hinaus sehen viele Jurisdiktionen vor, dass gegen das Durchführungsverbot verstoßende Verträge unwirksam sind.

Aus Compliance-Erwägungen empfiehlt sich daher, bei anmeldepflichtigen Joint-Venture-Gründungen eine sogenannte aufschiebenden Bedingung (Condition Precedent) in die Investmentvereinbarung aufzunehmen. Der Vertrag erlangt dadurch erst dann Wirkung – und das Joint Venture kann operativ tätig werden –, sobald die erforderlichen Freigaben erteilt worden sind. Daneben können die Parteien auch weitere aufschiebende Bedingungen in Bezug auf etwa kommerzielle Eckpunkte des Joint Ventures (zum Beispiel Vertragsabschlüsse mit wichtigen Kunden oder Zulieferern) aufnehmen.

Marktposition entscheidend

In der Praxis trifft man zudem häufig auf Konstellationen, in denen zwei konkurrierende Unternehmen auf rein vertraglicher Basis zusammenarbeiten (also Contractual Joint Ventures). In diesem Fall ist sicherzustellen, dass die Kooperation den Wettbewerb nicht beschränkt. Vereinfacht gesagt kommt es dabei auf die Marktposition der kooperierenden Parteien sowie auf die konkrete Ausgestaltung und Durchführung der Kooperation an. Kooperationen, die gemeinsame Verkaufsaktivitäten beinhalten, sind also kartellrechtlich riskanter als etwa Kooperationen betreffend Forschung und Entwicklung (F&E). Darüber hinaus bedürfen bloße Kooperationen auf rein vertraglicher Basis in der Regel keines behördlichen Genehmigungsverfahrens. Vielmehr hat die kartellrechtliche Zulässigkeitsprüfung durch die jeweiligen Unternehmen selbst auf eigenes Risiko zu erfolgen. Auch hier gilt: Das Kartellrecht sollte bereits in einer frühen Planungsphase miteinbezogen werden.

Das Kartellrecht schränkt Unternehmer aber nicht nur ein, vielmehr bietet es für Joint-Venture-Konstellationen auch Möglichkeiten zum Vorteil der beteiligten Parteien. Joint-Venture-Muttergesellschaften können zum Beispiel Wettbewerbsverbote zugunsten des Joint Ventures vereinbaren, die ohne Joint-Venture-Tätigkeiten unzulässig wären: Kontrollieren etwa zwei Muttergesellschaften ein selbstständig am Markt tätiges Joint Venture, können Wettbewerbsverbote zugunsten des Joint Ventures vom Kartellverbot freigestellt sein, wenn sie zeitlich und räumlich auf die Tätigkeit des Joint Ventures beschränkt sind. In der üblichen Terminologie des Unionskartellrechts handelt es sich dabei um einen Anwendungsfall der sogenannten Ancillary Restraints Doctrine. Außerhalb dieser Freistellungswirkung bleibt das Kartellverbot jedoch uneingeschränkt anwendbar. Nicht zulässig sind etwa Wettbewerbsverbote zwischen den Joint-Venture-Muttergesellschaften, die nicht das Verhältnis der Muttergesellschaften zum Joint Venture betreffen, sondern die Konkurrenzbeziehungen der Muttergesellschaften untereinander. Die Inanspruchnahme und Berufung auf die Ancillary Restraints Doctrine ist daher mit Vorsicht zu genießen und sollte durch eine genaue vertragliche Regelung determiniert werden, um keinen Wettbewerbsverstoß zu begründen.