Licitațiile publice și „reabilitarea” membrilor unui cartel

Operatorii economici care au săvârșit abateri profesionale grave ar putea fi „reabilitați”, fiindu-le permisă, astfel, participarea la proceduri de achiziție publică, fără a fi excluși în faza de calificare. Modul în care acest lucru este posibil este clarificat în opinia comună („Opinia comună”) emisă recent de Agenția Națională pentru Achiziții Publice („ANAP”) și Consiliul Concurenței și analizată în cele ce urmează.

Context

Legislația achizițiilor publice, a achizițiilor sectoriale și cea a concesiunilor de lucrări și servicii reglementează o serie de motive obligatorii de excludere, menite să protejeze autoritățile/entitățile contractante de participarea la proceduri de achiziție publică și, ulterior, de atribuirea contractelor către operatori economici ce au avut prestații deficitare în proceduri/contracte anterioare sau care au săvârșit fapte ce ridică suspiciuni asupra integrității acestora.

Printre aceste cazuri se regăsesc și situațiile în care operatorii economici au comis abateri profesionale grave care pun în discuție integritatea acestora, cum ar fi încălcări ale regulilor de concurență de tip cartel care vizează trucarea licitațiilor. Legislația actuală impune necesitatea ca astfel de încălcări să fie constatate printr-un mijloc de probă adecvat (i.e. decizie a unei instanțe judecătorești, decizie a unei autorități administrative).

Excluderea în baza acestui motiv operează pe o durată de 3 ani, cu importante consecințe asupra activității operatorilor economici vizați. Pentru a asigura proporționalitatea măsurii excluderii în raport cu fiecare operator economic ce a săvârșit astfel de fapte, legislația relevantă stabilește posibilitatea „reabilitării” prin intermediul unor dovezi ce demonstrează luarea unor măsuri concrete pentru dovedirea credibilității.

În ceea ce privește măsurile concrete ce ar putea constitui dovezi acceptabile, legislația relevantă stabilește, cu titlu de exemplu, următoarele măsuri ce trebuie analizate de la caz la caz: cooperarea activă cu autoritățile competente, măsuri de reorganizare, implementare sisteme de control etc.

Clarificările aduse de Opinia comună

Având în vedere caracterul general al acestor prevederi, Opinia comună vine să clarifice măsurile concrete în materie de concurență care pot fi avute în vedere de autoritățile contractante pentru excluderea unui operator economic de la o procedură de achiziție publică.

Conform Opiniei comune, acestea sunt decizii emise de Consiliul Concurenței (în ultimii 3 ani) prin care se constată aplicarea unui regim sancționator mai favorabil ca urmare a (i) aplicării politicii de clemență ori (ii) procedurii de recunoaștere a faptei anticoncurențiale.

În plus, Opinia comună menționează posibilitatea de a transmite dovezi în ceea ce privește implementarea efectivă a unui program de conformare cu legislația de concurență, program concentrat pe prevenirea săvârșirii faptelor de tip cartel ce vizează trucarea licitațiilor.

Aplicarea acestui regim sancționator mai favorabil urmărește să valorifice recunoașterea faptelor anticoncurențiale de către operatorii economici investigați de Consiliul Concurenței.

Aspecte practice rămase sub semnul întrebării

Deși Opinia comună vine atât în sprijinul autorităților/entităților contractante, cât și al operatorilor economici, trebuie menționat faptul că decizia finală cu privire la excluderea acestor operatori rămâne în continuare la latitudinea autorităților/entităților contractante. Ținând cont de gravitatea și circumstanțele particulare ale abaterii, acestea au în continuare o marjă de decizie în ceea ce privește excluderea.

De asemenea, un alt aspect care este de natură a crea situații problematice este reprezentat de diferența de tratament între operatorii economici care au beneficiat de politica de clemență ori au recunoscut fapta și cei care nu au procedat în acest mod. Trebuie avut în vedere că o decizie a Consiliului Concurenței nu constituie o hotărâre definitivă și, implicit, nu înlătură prezumția de nevinovăție de care beneficiază un operator economic.

Astfel, dacă un operator economic este sancționat de autoritatea de concurență pentru participarea într-un cartel în vederea trucării licitațiilor, fiind exclus de la o procedură de achiziție publică, o potențială problemă apare în cazul în care decizia Consiliului Concurenței este ulterior anulată de o instanță judecătorească. În această situație, operatorul economic care nu a putut beneficia de „reabilitare” întrucât nu a aplicat la politica de clemență ori nu a recunoscut fapta, se poate considera prejudiciat printr-o excludere potențial nejustificată de la procedura de achiziție publică.

Având în vedere consecințele importante pe care o astfel de excludere le poate avea asupra activității operatorilor economici, este recomandabil ca autoritățile/entitățile  contractante să solicite punctul de vedere avizat al Consiliului Concurenței, pentru a evita orice excludere disproporționată de la procedurile derulate.

Pentru o mai bună transparență, Consiliului Concurenței publică pe pagina de internet lista actualizată a operatorilor economici sancționați pentru fapte de tip cartel în scopul trucării de licitații, precum și mențiuni referitoare la aplicarea politicii de clemență sau de recunoaștere și existența unui program de conformare cu legislația de concurență.

Concluzie

Funcționalitatea practică a acestor demersuri va fi testată în perioada următoare. În orice caz, Opinia comună reprezintă un pas important spre mai multă transparență și spre unificarea practicii autorităților/entităților contractante în materie de excludere de la procedurile de atribuire derulate.