Ubezpieczenia W&I i tytułu prawnego w nieruchomościach (i nie tylko) – praktyczne wskazówki i najczęstsze błędy

1. Zrozum produkt – i co dokładnie ma zostać ubezpieczone

Częstym problemem w praktyce transakcyjnej jest błędne założenie, że ubezpieczenie W&I zapewnia taki sam poziom ochrony, jak tradycyjna odpowiedzialność gwarancyjna z tytułu zapewnień i oświadczeń. W wielu raportach due diligence można spotkać się z brakami w dokumentacji lub z pominięciem niektórych obszarów analizy. Mimo to często rekomenduje się wprowadzenie stosownych zapewnień i oświadczeń do umowy, by „zaadresować” te luki.

Tymczasem ubezpieczyciele zazwyczaj wyłączają z ochrony te zapewnienia i oświadczenia, które dotyczą faktów nieweryfikowanych w ramach due diligence. Dlatego już na etapie planowania badania należy przemyśleć docelowy model odpowiedzialności. Zakres badania powinien być dobrze udokumentowany i uzasadniony – szczególnie w miejscach, gdzie wprowadzono ograniczenia zakresu. Wszelkie odstępstwa od standardów rynkowych powinny być uzasadnione z punktu widzenia ich wpływu na wiedzę o przedmiocie transakcji – niezależnie od tego, czy jest to aktywo, czy spółka.

2. Traktuj proces underwritingu poważnie

Jakość informacji dostarczonych w trakcie procesu underwritingu bezpośrednio wpływa na zakres i skuteczność końcowej polisy. Powierzanie odpowiedzi na pytania underwritera mniej doświadczonym członkom zespołu lub traktowanie całego procesu jako formalności może skutkować ograniczonym lub niepełnym zakresem ochrony. Kluczowe znaczenie ma dostarczenie merytorycznych, przemyślanych odpowiedzi – należy traktować ten etap z równą starannością, jak pozostałe elementy transakcji.

3. Odpowiedzialność za tytuł prawny nie może być całkowicie wyłączona

W transakcjach nieruchomościowych w Polsce coraz częściej stosuje się zarówno ubezpieczenie tytułu prawnego, jak i ubezpieczenie W&I – szczególnie w celu objęcia pełnej (100%) wartości nieruchomości. Częstym błędem pełnomocników sprzedającego jest próba całkowitego wyłączenia odpowiedzialności za zapewnienia i oświadczenia dotyczące tytułu prawnego. Takie podejście jest błędne. Choć odpowiedzialność sprzedającego w modelu W&I może być nominalna (często ograniczona do 1 EUR), to jednak musi ona istnieć, by mechanizm ubezpieczenia działał prawidłowo – zwłaszcza w klasycznych (niesyntetycznych) strukturach W&I.

Dodatkowo, klauzule „double coverage” są standardem w polisach W&I i zwykle stanowią, że kwestie związane z tytułem prawnym będą objęte ochroną tylko w zakresie nieobjętym „rzeczywiście” przez polisę title insurance. Należy uważnie przeanalizować brzmienie takich klauzul. Co istotne, to nie sprzedający powinien decydować, z której polisy kupujący będzie dochodził roszczenia.

4. Uprość negocjacje dotyczące zapewnień i oświadczeń

Choć prawnicy transakcyjni z obszaru M&A dobrze znają już konstrukcje odpowiedzialności opartą na W&I, sektor nieruchomości nadal się do niej dostosowuje. Przejawia się to m.in. w tendencji do daleko idącego redagowania treści zapewnień i oświadczeń – nawet w sytuacji, gdy ich brzmienie zostało już zaakceptowane przez ubezpieczyciela. W transakcjach z W&I u sprzedającego istotne jest jedynie potwierdzenie, że jego przedstawiciele nie posiadają wiedzy o tym, że dane oświadczenie jest nieprawdziwe, wprowadzające w błąd lub nieścisłe.

Warto pamiętać, że ubezpieczyciele zachowują prawo regresu w przypadkach oszustwa lub umyślnego działania (choć zwykle ograniczają to prawo wyłącznie do oszustwa). Dodatkowo, zgodnie z polskim prawem nie można wyłączyć odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną umyślnie. Dlatego doradzając sprzedającemu, należy zadbać o to, by żadne zapewnienie nie było świadomie niezgodne z prawdą. Szczegółowe negocjowanie każdego słowa w zapewnieniach i oświadczeniach zazwyczaj jest zbędne i nieefektywne, gdy transakcja objęta jest polisą W&I – co stanowi jedną z jej głównych zalet dla obu stron.

5. Dostosuj polisę – nie przyjmuj jej „wzorcowo”

Polisy transakcyjne nie powinny być traktowane jako dokumenty „uniwersalne”. Istnieje wiele możliwości ich dostosowania. Przykładowo, definicję „Straty” można rozszerzyć o przewidywalne szkody pośrednie lub wtórne, a także o utratę zysku – nawet jeśli umowa transakcyjna zawiera węższe brzmienie. Można też zmodyfikować definicję „najlepszej wiedzy sprzedającego”, by objęła inne osoby realnie zaangażowane w proces ujawniania informacji (za potwierdzeniem ze strony sprzedającego).

W niektórych transakcjach wykorzystanie narzędzi do scrapingu danych – takich jak VDR scraper, due diligence report scraper czy best knowledge scraper – może dodatkowo wspomóc proces negocjacji polisy i zwiększyć przejrzystość całego procesu z punktu widzenia ubezpieczyciela.

autor: Agnieszka Gul-Czajkowska