Energiegemeinschaften – Gewerbeberechtigung erforderlich?

Energiegemeinschaften sind das neue Leitbild für eine stärkere dezentrale Erzeugung und Versorgung von Energie (allgemeine Informationen zu Energiegemeinschaften siehe "EAG-Entwurf: Energiegemeinschaften als neue Marktteilnehmer!"). Eine Energiegemeinschaft darf Energie erzeugen, verbrauchen, speichern, verteilen und verkaufen. Im Mittelpunkt steht die Nutzung der gemeinschaftlich erzeugten Energie durch die Gemeinschaftsmitglieder. Nach dem derzeitigen Entwurf des Erneuerbaren-Ausbau-Gesetz (EAG), das in Kürze beschlossen werden soll, dürfen Energiegemeinschaften aber auch am Strommarkt aktiv teilnehmen und Energiedienstleistungen erbringen.

Zumindest die Tätigkeiten der Stromerzeugung, der Lieferung und des Verkaufs von Strom sowie das Anbieten und Erbringen von Energiedienstleistungen berechtigen zur Frage, ob eine Energiegemeinschaft in den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung 1994 ("GewO") fällt. Grundsätzlich fallen alle gewerblichen Tätigkeiten in den Anwendungsbereich der GewO, sofern sie nicht von einer der in der GewO aufgelisteten Ausnahmen umfasst sind. So sind Elektrizitätsunternehmen (E-Unternehmen) vom Anwendungsbereich der GewO allgemein ausgenommen. Da Energiegemeinschaften ähnliche Tätigkeiten ausüben wie E-Unternehmen (zB Erzeugung von Elektrizität) stellt sich zwangsläufig die Frage, ob es sich bei Energiegemeinschaften um E-Unternehmen handelt. Diese Frage wird primär davon abhängen, ob die für E-Unternehmen erforderliche "Gewinnabsicht" gegeben ist.

Aus den unionsrechtlichen Vorgaben und deren Umsetzung im EAG-Entwurf geht hervor, dass der "Hauptzweck" einer Energiegemeinschaft nicht im finanziellen Gewinn bestehen darf. In der Regel wird daher die Gewinnabsicht bei Energiegemeinschaften zu verneinen sein. Da aber Energiegemeinschaften nicht zur Gänze von Gewinnerzielung ausgeschlossen sind (der Wortlaut erlaubt die Gewinnerzielung als "Nebenzweck"), ist in der Praxis Vorsicht dennoch geboten. So könnte zB die gewinnbringende Erzeugung und Veräußerung von Überschussenergie (das ist Energie, die nicht von der Gemeinschaft selbst verbraucht wird) eine elektrizitätsrechtlich relevante Gewinnabsicht begründen. Die Gemeinschaft wäre dann zwar von der GewO ausgenommen, würde aber unter das Regelungsregime des Elektrizitätsrechts (ElWOG 2010) fallen. Ist die Erzeugung aber nicht systematisch auf die Erzielung von Überschussenergie ausgerichtet, wird vermutlich keine Erzeugung mit Gewinnabsicht vorliegen, der bloße Verkauf von Elektrizität gilt wiederum nicht als Tätigkeit eines E-Unternehmens, unabhängig davon, ob Gewinne erzielt werden oder nicht. Die Abgrenzungsfragen sind daher durchaus komplex.

Ist der Ausnahmetatbestand "E-Unternehmen" nicht erfüllt, gilt es bei der Gründung und Ausgestaltung von Energiegemeinschaften die Frage der Gewerblichkeit (= Erfordernis einer Gewerbeberechtigung) zu klären. Gemäß § 1 GewO wird eine Tätigkeit gewerblich ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht einen Ertrag oder einen sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen betrieben wird. Das Kriterium der Regelmäßigkeit wird bei Energiegemeinschaften jedenfalls erfüllt sein. Die Kriterien der Selbständigkeit und Ertragsabsicht sind aber im Einzelfall zu beurteilen. Der gewerberechtliche Begriff der Ertragsabsicht ist uE nicht mit der elektrizitätsrechtlichen Gewinnabsicht gleichzusetzen, dh bei Verneinen eines E-Unternehmens mangels Gewinnabsicht darf nicht automatisch davon ausgegangen werden, dass keine gewerbliche Tätigkeit vorliegt. Die gesetzliche Vorgabe, dass eine Energiegemeinschaft nicht vorrangig auf finanzielle Gewinne ausgerichtet sein darf, schließt die Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen nicht von vornherein aus. Dies zeigt die umfassende Rechtsprechung zur möglichen Gewerblichkeit von gemeinnützigen Vereinen.  

Fazit: Es wird von der konkreten Ausgestaltung der Energiegemeinschaft abhängen, ob die GewO zur Anwendung gelangt oder nicht. Bei Gründung und Ausgestaltung einer Energiegemeinschaft werden daher neben energierechtlichen auch gewerberechtliche Fragen zu beantworten sein.