Nach der Krise ist vor der Krise

Kreditinstitute unterliegen im Jahr 2020 deutlich strengeren regulatorischen Vorgaben als vor der Finanzkrise 2008/2009. Das führt einerseits dazu, dass Kreditinstitute selbst erheblich krisenresistenter sind als noch vor einem Jahrzehnt1. Andererseits können das enge regulatorische Korsett und anwendbare Rechnungslegungsvorschriften den Handlungsspielraum der Kreditwirtschaft bei der Bewältigung von Herausforderungen der COVID-19-Pandemie beschränken. Dies gilt trotz staatlicher Förderprogramme, insbesondere in Form von Kreditgarantien, und selbst bei Ausnützung regulatorisch zugestandener Spielräume. Zwingende gesellschaftsrechtliche und strafrechtliche Haftungsregelungen spielen dabei ebenso eine bedeutende Rolle.

Regulierung und Accounting

Die Harmonisierung und Vereinheitlichung der europäischen Bankenregulierung (Stichwort: Bankenunion) umfasst viele – wenn nicht alle – Bereiche der Kreditwirtschaft. Dabei gehen inhaltliche Regulierung im Wege direkt anwendbarer rechtlicher Vorgaben (z.B. CRR und eine Vielzahl weiterer Rechtsakte) Hand in Hand mit zentralisierter Beaufsichtigung signifikanter Kreditinstitute durch die EZB.
Vor dem Hintergrund der COVID-19-Pandemie und der dadurch ausgelösten Rezession sind insbesondere Regularien betreffend Kreditvergabe sowie in Hinblick auf die Behandlung 'wackelnder' Geschäftsbeziehungen zu beachten. Dies vor allem deshalb, da der Großteil staatlicher Förderungen der Realwirtschaft in Form garantierter Bankkredite (und nur in geringem Ausmaß durch Eigenkapitalmaßnahmen) erfolgt.

Kreditvergabe

Banken unterliegen bei der Neu-Kreditvergabe sowie der Änderung bestehender Kreditbeziehungen unverändert strengen Risikomanagement-Anforderungen.2 Aus der Zusammenschau von nationalen3 und international gültigen4 Regularien ergibt sich, dass Banken und deren Organe auch in der gegenwärtigen Ausnahmesituation dafür sorgen müssen, dass Kreditvergaben nur nach soliden, klar definierten Kriterien erfolgen. So hält etwa José Manuel Campa, EBA-Chairperson, am 29.5.2020 im Zusammenhang mit der Veröffentlichung der EBA-Richtlinien zur Kreditvergabe wie folgt fest: "… In the context of the COVID-19 pandemic institutions need to maintain good credit risk management and monitoring standards that is essential for supporting lending to the economy…." Banken sind also weiterhin angehalten, das Kreditrisiko entsprechend zu bewerten, Bonitätsbeurteilungen durchzuführen, (tatsächlich verwertbare) Sicherheiten einzuholen und das Kreditrisiko mit ausreichend Eigenmitteln zu unterlegen.

Darüber hinaus stand das Thema Kreditvergabestandards in den letzten Jahren im besonderen Fokus der Aufsichtsbehörden. Im Zuge der aktuellen Krise gab es keine Anpassung der bisherigen Vorgaben.

In anderen Worten: Banken sind aufsichtsrechtlich weiterhin verpflichtet, vor Kreditvergabe die Rückzahlungsfähigkeit eines Kreditnehmers zu prüfen. Dies gilt insbesondere für jenen Teil einer Finanzierung, der nicht von einer staatlichen Garantie umfasst ist und das eigene Risiko der kreditgewährenden Bank bildet.

Außerdem sehen die staatlichen Unterstützungsmaßnahmen aus beihilfenrechtlichen Gründen vor, dass sich das betreffende Unternehmen vor Ausbruch der COVID-19-Pandemie (genauer: per 31.12.2019) nicht "in Schwierigkeiten" befand. Dazu gehört u.a., dass das Unternehmen nicht materiell insolvent sein durfte. Das Abstellen auf den 31.12.2019 führt im Umkehrschluss dazu, dass die Gewährung von Krediten an Unternehmen politisch gewünscht ist, die zum 31.12.2019 gesund waren, und sich zum jetzigen Zeitpunkt erst in Folge der Pandemie in Schwierigkeiten befinden (und etwa auch materiell insolvent sind).

Forbearance und notleidende Forderungen

Hinter dem aufsichtsrechtlichen Konzept der forbearance verbirgt sich die Behandlung bankseitiger Zugeständnisse aufgrund finanzieller Schwierigkeiten eines Kreditnehmers. Kreditnehmer, die vereinbarte Vertragsbedingungen wegen finanzieller Schwierigkeiten nicht einhalten können und deren Vertragsbedingungen dahingehend geändert werden, dass sie ihren Verpflichtungen wieder nachkommen können oder deren Verträge ganz oder teilweise refinanziert oder umgeschuldet werden, gelten als forborne.

Die Einordnung eines Kreditnehmers als forborne löst nicht nur aufsichtsrechtliche Berichtspflichten aus, sondern bringt auch Auswirkungen auf die Rechnungslegung (IFRS 9) und das Ausmaß der zu bildenden Risikovorsorgen mit sich.5

Die aufsichtsrechtlichen Beschränkungen für Banken, an der Lösung der 'Corona-Krise' mitzuwirken, haben auch die europäischen Aufsichtsbehörden rasch erkannt. EBA, EZB und andere sind bestrebt, den beaufsichtigten Unternehmen u.a. durch flexible Interpretation geltenden Rechts entgegenzukommen.6

Darüber hinaus und trotz bestehender Flexibilität im geltenden Recht erachtet der Europäische Gesetzgeber einige Änderungen der CRR (EU-Verordnung 575/2013) und der CRR II (EU-Verordnung 2019/876) als notwendig. Der entsprechende VO-Vorschlag7 betrifft u.a. eine Verlängerung der Übergangsbestimmungen für IFRS 9 und eine temporäre bevorzugte Behandlung von Garantien des öffentlichen Sektors.

Es wird aber immer wieder betont, wie wichtig es sei, die Konsistenz und Vergleichbarkeit von Risikokennzahlen aufrecht zu erhalten, um die Auswirkungen der Pandemie auf die Realwirtschaft zu beobachten. Ebenso werden weiterhin solide Kreditvergabeprozesse (sound underwriting) eingefordert.

Zwischenergebnis: Auch wenn von Seiten der (europäischen) Bankenaufsicht Flexibilität zu aufsichtsrechtlichen Vorgaben besteht, so sind weiterhin solide Kreditvergabeprozesse inkl. Bonitätsprüfungen erforderlich.

Aktien-, Straf- und Insolvenzrecht

Notwendige Prüfung u.a. der Bonität

Gerade bei inhaltlich heiklen Kreditvergabeprozessen haben Entscheidungsträger in Banken auch aktien- und strafrechtliche Verantwortlichkeiten zu berücksichtigen:

§ 84 AktG regelt, unter Berücksichtigung der business judgement rule, die gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeit der Bankorgane. Hier gilt der Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Für Geschäftsleiter von Banken ist dies in inhaltlich vergleichbarer Form auch ausdrücklich in § 39 BWG festgelegt. Die Erwartung, dass Banken Kredite an Unternehmen vergeben, die sich in Folge der Pandemie in Schwierigkeiten befinden, steht dazu in einem offenen Konflikt.

Darüber hinaus ist zu bedenken, dass die Vergabe von Risikokrediten auch den strafrechtlichen Tatbestand der Untreue (§ 153 StGB) erfüllen kann. Der OGH interpretiert den Untreuetatbestand tendenziell sehr weit. Liegt ex ante eine wirtschaftlich unvertretbare Kreditvergabe vor (z.B. schlechte Bonität und keine (anfechtungsfesten) Sicherheiten), kann dies den Tatbestand der Untreue erfüllen. Auch wenn der durch die staatliche Garantie gedeckte Teil der Finanzierung hier abgesichert sein sollte, liegt oftmals schon der verbleibende unbesicherte Teil über der Strafqualifikation des Untreuetatbestands.

Diese potentiellen Haftungen für Bankmanager bedeuten, dass vor Kreditausreichung eine umfassende Prüfung erforderlich ist. Diese Prüfung betrifft einerseits die Bonität des Kreditnehmers, andererseits auch die (insolvenz-)rechtliche Belastbarkeit der Finanzierungs- und Besicherungsstruktur.

Ausreichende Rechtssicherheit durch COVID-Gesetze?

Gerade betreffend die insolvenzrechtliche Behandlung von Krisenfinanzierungen bringen die österreichischen COVID-Gesetze unzureichende Rechtssicherheit für Kreditgeber:8

Insolvenzrechtliche Fragestellungen der COVID-19-Krise wurden vom Gesetzgeber beinahe ausschließlich aus dem Blickwinkel des potentiell insolventen Unternehmens adressiert (Aussetzung der Antragspflicht bei Überschuldung bis 30.6.2020 und Verlängerung der Antragsfrist auf 120 Tage).

Die einzige Regelung im Interesse der Kreditgeber betrifft ein Anfechtungsprivileg für Überbrückungskredite in Höhe einer beantragten COVID-19-Kurzarbeitshilfe.

Für andere Finanzierungen und deren Besicherung gelten trotz COVID-19-Krise die allgemeinen Insolvenz-Anfechtungstatbestände. Das gilt auch für staatlich unterstützte Finanzierungen (z.B. Kredite mit staatlichen Überbrückungsgarantien), bei denen die Bank hinsichtlich des nicht garantierten Teils das volle Anfechtungsrisiko trifft, aber auch für den garantierten Teil eine Anfechtung als nachteiliges Rechtsgeschäft nicht ausgeschlossen ist. Gerade in diesem Bereich wäre eine temporäre weitergehende Ausnahme vom Insolvenztatbestand der Überschuldung (inkl. Reflexwirkungen auf Anfechtungsrecht aber auch zu Fragen der Untreue von Bankorganen) im Interesse der kreditsuchenden Realwirtschaft.

Sollte sich der Gesetzgeber zu einer Novelle entschließen, könnte im Idealfall auch eine längst überfällige Novellierung der Mobiliarsicherheiten angegangen werden. Die Möglichkeit, Mobiliarvermögen (z.B. Warenlager oder Fuhrparks) effektiv als Sicherheit zu stellen, würde kreditsuchenden Unternehmen gerade in der Krise Zugang zu weiteren Finanzierungen ermöglichen – ohne die Bankorgane Haftungen auszusetzen.

Zusammenfassung

Kreditvergaben setzen selbst bei staatlicher Unterstützung umfassende Bonitäts- und sonstige Prüfungen durch die Bank voraus.
Durch punktuelle Maßnahmen könnte der Gesetzgeber hier weitere Erleichterungen schaffen. Der europäische Gesetzgeber scheint betreffend aufsichtsrechtliche Regularien hier etwas weiter als der nationale Gesetzgeber hinsichtlich Insolvenz- und Kreditsicherheitenrecht.

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1 Siehe z.B. die aktuelle Position der European Banking Authority dazu unter: https://eba.europa.eu/covid-19-placing-unprecedented-challenges-eu-banks.

2 Auf die im Vergleich zur Zeit vor der Finanzkrise 2008/09 deutlich strengeren Risikomanagementvorschriften ist zurückzuführen, dass wir gegenwärtig nicht (zusätzlich) eine Bankenkrise erleben.

3 § 28b BWG, § 39ff BWG; FMA Mindeststandards für das Kreditgeschäft aus 2005; Kreditinstitute-Risikomanagement-Verordnung.

4 EBA guidelines on loan origination and monitoring aus 2020; EBA guidelines on creditworthiness assessment aus 2015.

5 Der Rechnungslegungsstandard IFRS 9 verlangt die Berücksichtigung erwarteter (zukünftiger) Kreditverluste in einem dreistufigen Modell. Diese vorwärts-gerichtete Logik führt vor dem Hintergrund der durch die COVID-19-Pandemie ausgelösten (erwarteten) Rezession zu höheren Risikovorsorgen der kreditgebenden Banken.

6 Einen Überblick dazu gibt die Mitteilung zu Auslegungsfragen der EU Kommission vom 28.4.2020: https://ec.europa.eu/finance/docs/law/200428-banking-package-communication_en.pdf.

7 https://ec.europa.eu/finance/docs/law/200428-banking-package-proposal_en.pdf.

8 Zu den Details siehe hier.